Discriminations racistes au travail

Le droit français reconnaît les discriminations dites « directes » et les discriminations dites « indirectes ».

Une discrimination directe est la situation dans laquelle une personne, sur le fondement d’un motif prohibé, est traitée de manière moins favorable qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne l’aurait été dans une situation comparable. Par exemple, elle peut se manifester avec une discrimination à l’embauche par le rejet d’un curriculum vitæ du fait du nom de famille.

Une discrimination indirecte est une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence mais susceptible d’entraîner, sur la base d’un motif prohibé, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d’autres personnes. Par exemple, une carrière professionnelle et une évolution du salaire bloquée ou ralentie par certaines pratiques en entreprise:

• Ne pas permettre aux salarié·e·s à temps partiel de bénéficier d’une prime, alors que la plupart de ces dernier·ère·s à temps partiel sont d’origine étrangère;
• Demander de parler une langue régionale (l’alsacien, le corse, le basque par exemple), conduit à exclure les personnes qui ne parlent pas ces langues-là. De même, comme l’indique le défenseur des droits, « conditionner l’accès à des emplois saisonniers aux enfants du personnel dans la fonction publique constitue une discrimination indirecte fondée sur l’origine: comme les fonctionnaires en place sont nécessairement de nationalité française ou européenne, la mesure désavantage particulièrement les enfants de parents immigrés » .

Les discriminations directes et indirectes peuvent se cumuler. C’est le cas par exemple dans l’affaire des Chibanis: des travailleur·e·s marocain·e·s qui avaient été embauché·e·s en contrat à durée indéterminé (CDI) de droit privé à la SNCF et n’avaient jamais bénéficié du statut de cheminot·e réservé aux ressortissant·e·s européen·ne·s ou aux jeunes embauché·e·s. En effet, dans cette affaire, discrimination directe et indirecte se cumulaient : une discrimination directe en raison de la nationalité concernant la différence de traitement dont ont été victimes les Chibanis tout au long de leur carrière à la SNCF, et la qualification de discrimination indirecte concernant la différence de statut qui leur était appliquée et leur donnait droit à un régime de retraite distinct de celui des autres salarié·e·s. 

Une nouvelle notion est en train d’émerger et pourrait être particulièrement mobilisée dans la lutte contre les discriminations sur l’origine. Depuis longtemps développée dans les pays anglo-saxons, la discrimination systémique est une notion en pleine construction dans le droit français. Tout récemment, une décision du conseil des prud’hommes de Paris du 17 décembre 2019 a reconnu pour la première fois dans une jurisprudence française une discrimination dite systémique concernant des travailleurs maliens sur un chantier de BTP. Dans cette affaire, 25 travailleurs maliens sans papiers, sur le chantier de l’avenue de Breteuil, à Paris, étaient en tant que groupe particulièrement défavorisé et maltraité. L’analyse de leur place dans la hiérarchie, leur invisibilité, leur interchangeabilité, le fait de les appeler les « Mamadous », de les cantonner aux tâches les plus difficiles, rendait évidente et nécessaire (notamment pour le défenseur des droits) la démonstration de l’existence d’une discrimination systémique. Une discrimination systémique est une discrimination qui relève d’un système (c’est-à-dire: un ordre établi) provenant de pratiques, volontaire ou non, neutre en apparence, mais qui donne lieu à des écarts de rémunération ou d’évolution de carrière entre une catégorie de personnes et une autre.

Cette discrimination systémique se caractérise par quatre éléments :

• les stéréotypes et préjugés sociaux ;
• la ségrégation professionnelle dans la répartition des emplois entre catégories ;
• la sous-évaluation de certains emplois ;
• la recherche de la rentabilité économique à court terme

D’un point de vue juridique, les discriminations systémiques mêlent donc des éléments personnels, des éléments de gestion et des éléments d’encadrement. Ce n’est pas le but qui doit être recherché mais le résultat auquel l’action ou l’organisation aboutit. La discrimination systémique est moins visible, car elle concerne un nombre important d’individus et semble reposer sur des critères objectifs. Pour identifier une discrimination systémique, il faut montrer qu’une catégorie de salariés vivent une situation défavorable dans l’entreprise en raison de critères que la loi interdit de prendre en compte. Cette démarche ne peut pas se construire à titre individuel mais collectivement, pour mettre en évidence ces anomalies.

La recherche de l’existence d’une discrimination systémique peut être plus difficile que pour une discrimination individuelle, mais sa preuve est plus simple car elle ne nécessite pas d’éléments nominatifs mais des éléments comparatifs, comme des tableaux de situations comparées entre catégories de salarié·e·s moins bien traité·e·s par rapport aux autres, par des organigrammes, des tableaux d’horaires, notes de service… Ces preuves sont plus simples à obtenir et à faire valoir devant le ou la juge, les syndicats ont toute légitimité et les moyens pour agir en ce sens et pour construire cette action collective.

Par la suite, si la discrimination systémique est reconnue, les syndicats pourront ainsi agir sur l’origine de la discrimination systémique et revoir l’organisation d’une entreprise :

• pour une discrimination à l’embauche, en revendiquant la mise en place d’un suivi par les représentant·e·s du personnel des fiches de postes et des candidatures associées ;
• pour une discrimination dans le déroulement de carrière : en mettant en place l’outil du nuage de points pour prévenir et identifier les situations de discrimination, et pour les réparer mettre en œuvre la méthode du triangulaire (voir détail ci-après);
• une action de groupe permettrait de changer concrètement les pratiques et porter les revendications syndicales, en mettant la pression syndicale pour faire changer l’organisation sociale et les pratiques des entreprises. Au lieu de réparer individuellement les préjudices des discriminations, il est possible d’agir d’un point de vue systémique sur l’origine des discriminations si une entreprise à un système organisationnel qui permet de réaliser de la discrimination. Cela permettrait aussi de mettre en lumière les outils CGT et l’action collective des syndicats. L’action de groupe rendrait également possible l’application des revendications CGT : c’est un moyen pour le syndicat CGT de s’emparer des questions de discriminations et de porter collectivement nos revendications et outils en matière de lutte et de prévention contre ces dernières (méthode triangulaire, nuage de points…). En complément, il est nécessaire de poursuivre la dénonciation de pratiques discriminantes.

Le défenseur des droits, dans son rapport « Discriminations et origines : l’urgence d’agir » de juin 2020, souligne que « l’emploi reste le secteur de la vie sociale où les discriminations en raison de l’origine apparaissent les plus aiguës, que ce soit dans l’accès à l’emploi ou au cours de la carrière ».

Un rapport de recherche intitulé « Discrimination dans le recrutement des grandes entreprises : une approche multicanal » fait état des résultats d’une enquête des testing réalisée entre octobre 2018 et janvier 2019. Dans le cadre de cette enquête, 17163 demandes d’emploi et réponses à des annonces émanant de candidat·e·s fictif·ve·s ont été envoyées afin de déterminer si une candidature pouvait être ou non discriminée selon deux critères: l’origine et le lieu de résidence. Que ce soit pour des candidatures spontanées ou pour des candidatures en réponse à des offres publiées, les candidat·e·s français·es présumé·e·s d’origine maghrébine ont près de 20 % de réponses en moins que les candidat·e·s français·es présumé·e·s d’origine française. Par ailleurs, l’enquête précise que la discrimination à l’égard du ou de la demandeur·se présumé·e d’origine nord-africaine est plus forte dans les plus grandes entreprises (dont le chiffre d’affaires est supérieur à la médiane), et se concentre dans quelques secteurs d’activité. En revanche, elle varie peu d’une ville à l’autre.

Déjà en 2007, le Bureau international du travail dénonçait cette situation dans une étude également réalisée sous forme de testing qui pointait que « près de 4 fois sur 5, un candidat à l’embauche d’origine hexagonale ancienne sera préféré à un candidat d’origine maghrébine ou noire africaine ». Si la discrimination à l’embauche est la première des discriminations dont souffrent les travailleur·se·s d’origine maghrébine ou subsaharienne, ces discriminations existent également dans le déroulement de carrière. De plus, les personnes d’origine étrangère sont souvent contraintes d’accepter des emplois moins qualifiés, précaires ou moins bien payés.

Le registre d’embauche

Exiger que l’entreprise tienne un « dossier » regroupant toutes les candidatures à un emploi (spontanées ou suite à une annonce) dans chaque entreprise, ce que nous avons coutume d’appeler le registre d’embauches. Là où nous l’avons gagné, ce registre nous a permis d’objectiver des pratiques discriminatoires et d’y mettre fin. Par exemple, à la SNCF, c’est le registre d’embauche qui nous a permis de féminiser le recrutement des conducteur·rice·s de train. L’intérêt de ce registre d’embauche est de pouvoir couvrir toutes les discriminations, puisque la proposition CGT est qu’il comporte, pour chaque poste à pourvoir, la liste des candidatures reçues, avec nom, prénom, date et lieu de naissance, lieu de résidence, sexe, ce qui permet d’identifier les discriminations racistes (nom, lieu de naissance et de résidence), sexistes et liées à l’âge. Concernant le « comptage ethnique » La CGT a toujours rejeté ce qu’il est commun d’appeler le « comptage ethnique ». En effet, la création de statistiques dites de la « diversité » conduit surtout à affecter les personnes dans des cases « ethniques ». Plutôt que d’aboutir à une mesure des discriminations, elles sont le terreau fécond d’un référentiel « ethno-racial » comme de l’instauration d’une politique de quotas ethniques, que nous rejetons. En revanche, la CGT prône une mesure des pratiques discriminatoires pour évaluer les discriminations et leurs faits générateurs sans devoir assigner chaque personne selon son origine réelle ou supposée.

Une méthode pour révéler les discriminations sur la carrière 

La méthode triangulaire (aussi connue sous le noms de méthode "Clerc") est une méthode syndicale pour révéler, combattre et réparer les discriminations sur la carrière.

Les syndicalistes ont développé des stratégies pour l’obtention des éléments de preuves afin de prouver les discriminations:

• le relationnel: contact avec les salarié·e·s comparant·e·s pour leur demander les informations les concernant;
• la consultation du registre unique du personnel selon les articles L. 1221-15, D. 1221-23 et D. 1221-24 du Code du travail, des listes électorales dans l’entreprise pour la collecte d’informations légales;
• l'implication de l’inspection du travail pour enquête dans l’entreprise; 4 - Note le l’espace revendicatif - Égalité des droits - 3 septembre 2020 • droit d’alerte des élus au CSE (article L. 2312-59 du Code du travail);
• la production forcée de pièces par ordonnance du Bureau de conciliation;
• la mise en œuvre de l’article 145 du Code de procédure civile.

À ce propos, il est à noter que « la CNCDH recommande de faciliter l’accès aux éléments de preuves relevant dans les entreprises et les administrations du contentieux antidiscriminations pour permettre un travail d’investigation globale

Une fois les éléments de preuves obtenus, les discriminations peuvent être réparées en mobilisant la méthode triangulaire: elle vise à révéler dans les faits la discrimination, et à évaluer objectivement ses effets, notamment financiers, afin d’assurer la réparation des préjudices qui en ont découlé. Elle consiste à établir un panel de comparaison avec d’autres salarié·e·s, afin de mettre en évidence les désavantages subis par la ou le salarié·e discriminé·e en matière de rémunération et d’évolution professionnelle vis-à-vis des membres du panel, à situation d’embauche comparable ou équivalente. La méthode repose sur l’idée suivante: lorsqu’un·e salarié·e est discriminé, elle ou il l’est forcément par rapport à d’autres personnes qui ne le sont pas.

La méthode triangulaire s’articule en trois étapes successives:

Étape 1 : le recueil des faits et la notion de « situation comparable ou équivalente » Les salariés composant le panel de comparaison (ou panel de comparants ou d’homologues) doivent se trouver dans une situation comparable ou équivalente à l’embauche. Pour ce faire, il faut dresser une liste nominative des salariés qui ont été engagés, au départ, dans des conditions comparables :

• de niveau (diplôme, qualification, classification, coefficient…);

• dans la même branche professionnelle, dans un périmètre déterminé (selon les cas, l’échelon le plus pertinent: l’entreprise, le groupe, l’établissement, la chaîne hiérarchique… ainsi que la filière, la catégorie, etc.);

• durant la même période que la ou le salarié·e (la même année ou au cours d’années proches).

La situation doit être comparable ou équivalente, et non strictement identique. C’est l’une des recommandations prioritaires du « Rapport 2019 sur la lutte contre le racisme, l’antisémitisme et la xénophobie » de la CNCDH publié en juin 2020.

Pour recueillir les informations, de manière générale, il conviendra de se rapprocher des représentant·e·s du personnel, d’utiliser leur droit d’alerte, de consulter le registre du personnel, voire d’impliquer l’Inspection du travail ou le défenseur des droits, ou de demander les pièces devant le Bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’homme ou en référé via la mise en œuvre de l’article 145 du Code de procédure civile.

Étape 2: la modélisation

Il s’agit d’élaborer des tableaux, des graphiques ou des histogrammes afin de révéler distinctement la situation du ou de la salarié·e victime et celle des comparant·e·s du panel.

Étape 3: la comparaison avec la situation du ou de la salarié·e victime et le calcul du préjudice

Il faut montrer la place du ou de la salarié·e victime sur le tableau ou le graphique de façon à ce que la différence de traitement apparaisse nettement.

En pratique, on observe l’évolution de carrière du ou de la salarié·e considéré·e, et on compare cette évolution à celle des membres du panel. La méthode dite « de la triangulation », rend possible une évaluation dynamique du préjudice dans la mesure où elle permet à la fois :

• de mesurer la discrimination à un instant T, c’est à-dire d’évaluer la différence de traitement et de repositionner la personne au coefficient et à la classification correspondant au nouveau salaire;
• d’évaluer les dommages et intérêts permettant de réparer la discrimination pour le passé et d’éviter la perpétuation des effets de la discrimination pour l’avenir.

Perte de revenus ou réparation « passive »: pour calculer le préjudice financier, il faut faire la différence entre ce qu’aurait dû percevoir la ou le salarié·e victime, et ce qu’elle ou il a perçu effectivement : c’est la perte de revenus (ou écart de salaire). Plus précisément il faut calculer la surface d’un triangle rectangle [base x hauteur] divisé par 2, dont la base correspond au nombre d’années sur lequel s’est écoulée la discrimination, et la hauteur correspond à l’écart de rémunération entre la rémunération du ou de la salarié·e discriminé·e et la rémunération moyenne (ou médiane, selon les cas) des salarié·e·s du panel de référence. La division par 2 permet de prendre en compte le fait qu’au début de la période considérée, la discrimination n’existait pas et l’écart était nul.

Réparation retraite : pour une réparation intégrale des préjudices, dans la durée (article L. 1134-5 du Code du travail), à cette somme s’ajoutent, notamment, l’incidence des primes liées à la rémunération (prime d’ancienneté, etc.), et l’impact de la perte de revenus sur la retraite, le préjudice moral, le préjudice dû au non-respect des accords collectifs…

Réparation « active »: elle consiste à remettre la ou le salarié·e au niveau de salaire et au niveau professionnel où elle ou il aurait dû se trouver en l’absence de discrimination, avec un déroulement normal de carrière. Cela passe par le reclassement du ou de la salarié·e, ou son repositionnement. L’employeur ne peut s’y opposer lorsque le juge l’ordonne. Réparation « morale »: C’est le préjudice psychologique subi par la·le salarié·e discriminé·e: dévalorisation du travail, stress, déprime, trouble du sommeil, etc. Elle donne lieu à une réparation généralement faible.

Le nuage de points

Le nuage de points permet de prévenir et identifier les discriminations et de négocier la mise en place d’un indicateur de suivi des discriminations sur la carrière. Pour construire un diagnostic complet sur l’égalité de rémunérations et l’égalité dans le déroulement de carrière (promotions professionnelles), un outil simple permet une vérification et un contrôle des différences de traitement portant sur ces deux registres. Cet outil, appelé « nuage de points », garantit l’application de la loi (articles L. 2312-18, L. 2312-36, R. 2312-8 et R. 2312-9, du Code du travail).

Cet outil doit être négocié dans un accord collectif par les syndicats. Il consiste en deux graphiques:

• un premier avec l’âge en abscisse (ligne horizontale) et la classification en ordonnée (ligne verticale).

• un deuxième avec l’âge en abscisse (ligne horizontale) et la rémunération en ordonnée (ligne verticale). Il est pertinent de se référer aux qualifications au sens de l’Éducation nationale car ces dernières sont communes à toutes et tous, quel que soit le secteur d’activité, sur le territoire national. Sur ces graphiques, chaque salarié·e est représenté·e par un point situé à l’intersection entre son âge, sa qualification ou sa rémunération. Ainsi, la population étudiée forme un « nuage de points » sur lequel il est facile de remarquer si un groupe ou une personne en particulier est discriminé. Ces graphiques permettent aussi à chaque personne de se situer selon chacun des paramètres (classification/ salaire) par rapport à sa population de référence, sur le plan de l’égalité de rémunération ou de l’égalité de promotion selon la lecture du graphique. Ces indicateurs sont faciles à mettre en œuvre: les données demandées ne sont pas confidentielles et toutes les informations sont en possession de l’employeur. Enfin, cette méthode respecte tout à fait l’anonymat des salarié·e·s.

L’accord national interprofessionnel

En 2006, la CGT a signé un accord national interprofessionnel étendu en 2008 à toutes les entreprises et qui permet, pour les entreprises de plus de 50 salarié·e·s, de mettre en place un comité élargi de la diversité dans lequel seront associés les élu·e·s du personnel et qui devra aborder la diversité dans l’entreprise. Or cet accord est très peu connu et encore moins appliqué. Nous en avons révélé les limites, mais il est nécessaire que les instances représentatives du personnel puissent avoir un temps d’échange sur les pratiques d’une entreprise qui s’affiche en général contre toute discrimination et qui mène une politique très différente.

Par ailleurs, la CGT demande d’avancer dans les entreprises et dans la fonction publique sur ce qui concerne:

1. la diversification des réseaux de recrutement et l’information des représentant·e·s du personnel sur ces réseaux. Ne pas s’adresser qu’à certaines écoles lorsqu’il s’agit de recruter et passer des annonces dans des journaux ciblés et lus par des personnes d’origines diverses; • l’intégration de cette question dans les négociations annuelles obligatoires (discrimination, racisme, déroulement de carrière avec la mise en place de l’outil nuage de point par accord collectif, de la mise en place d’une commission de suivi annuelle paritaire qui analyse les candidatures et embauches réalisées…);
2. la tenue d’un registre des embauches, mis à disposition des représentants du personnel;
3. la facilitation de l’accès des organisations syndicales des entreprises aux procédures de testing pour évaluer leurs pratiques ;
4. l’attribution de moyens et notamment ceux des représentants des travailleur·se·s pour combattre les discriminations.